摘要:尽管网络为公民的言论自由带来了更为自由宽广的公共空间,但如果没有任何约束而任其发展,必然会影响网络交往行为的健康有序的进行。 ...
中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就,也是中国共产党领导中国各族人民不畏艰辛、战胜各种艰难险阻所取得的。
《海关稽查条例》第15、16 条规定,经海关关长批准,可以暂时封存被稽查人的账簿、单证等有关资料,封存被稽查人有关进出口货物。意大利《刑事诉讼法》第267 条也有类似规定,在紧急情况下,当确有理由认为可能因延误而严重影响工作时,检察官可以以附理由的命令决定进行窃听,但必须在24 小时内尽快通知预审法官。
程序公正是对于行政调查权的基本要求。但是,除了逮捕明确规定由检察院批准下达逮捕令之外,对其他强制性刑事侦查行为的实施并没有令状主义的严格要求。在马歇尔诉巴罗公司[Marshall v.Barlow s,Incorporated 436U.S.307(1978)]一案中,最高法院认为无证搜查的权威给予了执行官和行政官无限的自由决定或选择的权力,特别在什么时候搜查和搜查谁的领域里。⑤、美国联邦法院认为,此种无令状搜查是合法的,因为在第一次合法开封后,货主对其货物已无合理隐私期待。在各国刑事程序中的令状主义一般都规定了一些例外情形。
台湾大法官第166 号解释及第251 号解释指出,宪法第8 条有关人身自由的规定,不仅适用于刑事案件,对于行政处罚也同样适用,违警罚法规定由警察官署裁决之拘留、罚役,系关于人民身体自由所为之处罚,应讯改由法院依法定程序为之,然而,鉴于严格区分刑事搜查与行政检查所需遵循程序,在对令状原则适用上需要进一步斟酌。但有违法嫌疑的物品,如果不予扣押、等待再一次申请获得调查令状,该可疑物品可能灭失,出于证据保全的需要,可以无令状先予附带扣押。承认公民的拒绝权是对公民行政法主体地位的尊重,也是对良好行政和实质法治的追寻。
《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1986年版,第645页。所以,允许类似情况的当事人规避行政申诉程序,不会严重损害征兵工作的开展。[58]《国务院办公厅转发农业部等部门关于2002年减轻农民负担工作意见的通知》,国办发[2002]10号(凡未将农民负担监督卡发放到户的,农民有权拒绝缴纳款物和出工)。王锡锌:《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》,载《法学》2001年第10期。
Craig Hemmens&Daniel Levin, Resistance IsFutile: The Right to Resist Unlawful Arrest in an Era of Aggressive Policing, 46 Crime&Delinquency 472 (2000).[48]James Lindsey, The Right to Resist an Unlawful Arrest: Judicial and Legislative Overreaction, 10 Akron Law Review 171(1976-1977)。大陆法对以上问题的讨论多是以行政行为效力为基本视角,以公定力理论为出发点,并以行政行为无效作为对公定力的限定。
来源:《中国法学》2011年第6期 进入专题: 行政违法行为 。市政官员告诉他们,这种游行在伯明翰绝无可能得到许可,违者将送监狱。[26]除了个别地方文字表述有失严谨,例如内容违背公共秩序、善良风俗者字面含义过于宽泛,该条款所传达的精神是清楚的:构成无效行政行为,不但要求违法情形是重大的,也必须是明显的。但是,甘文法官似乎没有区别行政行为无效与不成立。
批评者的主要理由是,现在警察的训练和装备都有改进,抵制逮捕往往是徒劳的,甚至给被捕人自己或者给警察造成无谓的人身伤害。在这些规定之外,也有一些法律规定了当事人拒绝的权利。它与这样一个问题联系在一起,被告人在刑事诉讼中能否以行政行为违法作为抗辩理由?或者说,当事人没有直接对行政行为提起诉讼,而是事后在刑事辩护中提出附带的、间接的异议(collateral attack),是否允许?[36]英美法上的相关规则主要是由法院通过判例确定的,其精神也大同小异。遂判决确认被告拆除原告房顶墙体、侵犯原告人身权的行为违法,规划局全额赔偿张道春医疗费、误工费、住院伙食补助费共4000余元。
在现实中,公民对行政行为不服,拒绝履行乃至合理限度的暴力抵抗相当常见。相关的观点大体上分为两个阵营:一方以行政行为公定力为根据、以维护行政秩序为目标,反对赋予公民拒绝权(抵抗权)。
警察在这方面的权力当然更是普遍。而多数农民仍然不知道中央文件,不知道明令取消的集资、基金、收费项目,不知道村提留、乡统筹不得超过农民上年人均纯收入5%限额比例的规定。
当公民认为行政行为违法,其藐视的情形也有多种:他可能拒绝履行行政行为设定的作为义务,例如不去交纳罚款。[4]也有学者认为拒绝权在事实上不可行,因为相对人既无法辨认也难以抗拒无效行政行为,或者认为根本不可取,因为承认拒绝权可能激化矛盾,甚至可能造成社会动乱。[27]《德国联邦行政程序法》第43条规定:无效行政行为始终不产生效力。联邦最高法院在该案中重申,对于管制言论的违宪法律,公民可以拒绝履行。[26]台湾地区《行政程序法》第111条规定:行政处分有下列各款情形之一者,无效:一、不能由书面处分中得知处分机关者。[13]行政执法活动具有多样性,公民的藐视也呈现出不同的情形。
[69]在整个事件中,不但无人指控和追究张道春妨害公务,行政机关还承担了张道春所受伤害的全部赔偿责任,其原因就在于行政机关工作人员没有依法履行职务。[75]把法治化约为诉讼,是对法治的形式主义的狭隘理解。
Walker v.City of Birmingham, 388 U. S. 307 (1967).[41]Richard Watt, The Divine Right of Government by Judiciary, 14 University of Chicago Law Review 409 (1947)。(二)无效行政行为在大陆法理论中,对公定力的限定主要是无效行政行为。
影响基层政权的巩固,危及国家的长治久安。例如,叶某等两名警察在嫌疑人家里搜查被盗布匹时,对嫌疑人的妹妹进行搜身,并将手伸进她的内衣内裤,嫌疑人当场打了叶某两记耳光。
[54]但在司法实践中,法院很少在这样的意义上判决确认无效。法律明文规定公民拒绝权的,表明立法机关已经对公民行使拒绝权的必要性作出了肯定,依其规定。涉及到行政裁量或者专业知识的其它征兵工作中的异议,当事人仍应及时通过行政申诉途径解决。何海波,法学博士,清华大学法学院副教授。
法律对公民的拒绝权应当给予更明确的承认、更充分的保障。其具体的条件可以根据行政行为的性质和行政违法的情形确定。
所以,英美法上的问题与大陆法上的问题仍有相通之处。为此,德国学者平特纳指出,当事人不理睬无效行政行为的做法,实践中有相当风险。
因为担心造成社会动荡而否定公民拒绝权的观点,混淆了公民藐视行政违法行为的性质,夸大了承认公民拒绝权对社会秩序的冲击。承认拒绝权不是对法治的破坏,而是对实质法治的追寻。
[16]参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第472、473页。就法律本身的争议而言,从古希腊以来就有恶法亦法还是恶法非法的争论。二是有逮捕证并记载逮捕的原因,虽然该逮捕证有瑕疵。但即使公民逾越了拒绝权行使的适当限度,处理时也应当考虑相应的情节,而不一定令其承受完全的不利后果。
《刑法》(1997年修正)第277条相应地规定了妨碍公务罪:以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。市政官员认为游行有碍公共福利、和平、安全、健康、尊严、秩序、道德或者造成不便的,有权拒绝。
虽然我们可以在宽泛的意义上使用行政行为一词,但如果把一个行政执行行为也称为无效,似乎超出了行政行为所能包容的范围。当事人哪怕有异议,在多数情况下仍会首先选择服从或者积极寻求救济,而不是藐视和抗拒。
与大陆法上的行政行为无效理论不同的是,美国联邦最高法院的判决并不是建立在征兵办的决定明显错误的基础上。[61]对于违法扣押、收缴证照的行为,一些法律似乎隐含了当事人的拒绝权。